دانشگاه آزاد اسلامی
واحد اراک
پايان نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد (. M. A)
گرایش: حقوق خصوصی
عنوان :
اصل تسلیط در مقابله با تملکلات دولت و شهرداری‌ها
استاد راهنما :
دکتر علی رادان جبلی
استاد مشاور:
دکتر
نگارنده:
اکرم عبداللهی
شهریور ماه 1393
یرفع االله الذین امنو منکم و الذین اوتو العلم درجات
«قرآن کریم»
تصویب نامه
پایان نامه کارشناسی ارشد خانم : اکرم عبداللهی
با عنوان: اصل تسلیط در مقابله با تملکات دولت و شهرداری‌ها
در جلسه مورخه / /1393تحت نظارت شورای پایان نامه متشکل از استادان زیر با درجه ……و نمره …….مورد تایید قرار گرفت. امضاء
1-استاد راهنما: دکتر علی رادان جبلی امضاء
2-استاد مشاور: دکتر امضاء
3-استاد داور:……………………..
دکتر …….
معاون پژوهشی دانشگاه آزاد اسلامی
واحد اراک
تاریخ……………………………امضا
سپاسگزاري:

آفرين جان آفرين و جان جان
آنکه هســـت او آشکارا و نهان
در مقـــــام لايزالي آشـــکـار
در درون عاشــــــقان بي قرار
آســـمان يک پرده از اسرار او
وين زمين يک نقطه از پرگار او
پس از حمد و ستايش پروردگار متعال، بر خود فرض مي دانم از زحمات عالمانه و دلسوزانه استاد محترم راهنما، جناب آقاي دکتر علی رادان جبلی و استاد محترم مشاور، جناب آقای دکتر …………………. نهايت سپاسگزاري و قدرداني را داشته باشم.
با احترام پیشکش به
«پدر بزرگوار و مادر مهربانم»
فصل اول-کلیات تحقیق
1-1-بیان مسئله۲
1-2-ضرورت انجام پژوهش5
1-3-سوالات و فرضیه های پژوهش6
1-3-1- سوالات تحقیق6
1-3-2- فرضیه های تحقیق6
1-4- روش پژوهش6
1-5- اهداف پژوهش7
1-6-سوابق پژوهش7
فصل دوم- مفاهیم و کلیات
2-1-انواع اراضی قابل تملک توسط شهرداری 10
2-1-1-اراضی دایر10
2-1-2-اراضی بایر10
2-2-تعریف مالکیت11
2-2-1-مالکیت در لغت 11
2-2-2-تعریف اصطلاحی مالکیت 12
2-2-3-اوصاف مالکیت 13
2-2-3-1-جامع‌بودن 14
2-2-3-2-دائمی و با ثبات بودن15
2-2-3-3-مطلق‌بودن 16
2-2-3-4-مانع بودن 18
2-2-4-انواع شاخه های راجع به مالکیت 19
2-2-4-1-مالکیت از منظر حقوق خصوصی 20
2-2-4-2-مالکیت از منظر حقوق عمومی 22
2-2-4-2-1-تفکیک مالکیت عمومی از مالکیت خصوصی ۲۲
2-2-4-2-2-ماهیت عمومی در حقوق فرانسه ۲۴
2-2-4-2-3-ضوابط مالکیت عمومی در حقوق ایران ۲۹
2-2-4-3-آثار مالکیت عمومی 36
2-2-4-4-محدودیت های مرتبط با اطلاق مالکیت 38
2-2-4-4-1-محدودیت های مرتبط با انحصاری بودن مالکیت ۳۹
2-2-4-4-2-محدودیت های مرتبط با دائمی بودن مالکیت 41
2-2-4-4-3-عدم اضرار به غیر 46
2-3-دولت ۴۵
2-3-1-دستگاه های اداری دولتی ۴۷
2-3-2-شهرداری به عنوان موسسه عمومی غیر دولتی ۴۸
2-3-3-مبانی تملکات شهرداری 50
2-3-3-1-تعریف مبانی 50
2-3-3-2-ارتباط حقوق و مبانی ۵۱
2-3-3-3-مبانی تعریف شده در ارتباط با تملکات شهرداری ۵۲
2-4-مفهوم شناسی اصول حقوقی 55
2-4-1-معنای لغوی اصل 55
2-4-2-اصل تسلیط 56
2-4-3-مستندات اصل 56
2-4-3-1-کتاب 56
2-4-3-2-سنت ۵۷
2-4-3-3-اجماع 58
2-4-3-4-بنا و سیره عقلاء 60
2-4-3-5-سیره مسلمین ۶۱
2-4-3-6-حدود قاعده سلطه ۶۲
2-4-3-7-تحلیل مفاد قاعده تسلیط 65
2-4-3-7-1-جنبه اثباتی 65
2-4-3-7-2-جنبه سلبی ۶۶
2-4-4-اصل آزادی قراردادها 66
2-4-4-1-مستند اصل آزادی قراردادها 67
2-4-4-1-1-کتاب 67
2-4-4-1-2-سیره عقلاء ۷۲
2-4-4-1-3-سیره متشرعه ۷۲
2-4-4-1-4-نتایج اصل آزادی قراردادها 72
فصل سوم- تقابل اصل تسلیط با تملکات شهرداری
3-1-رابطه قاعده تسلیط و اصل آزادی قرارداد ۷۵
3-2-تئوری های مدرن در رابطه با تملکات شهرداری ۸۲
3-2-1-نظریه قدرت عمومی ۸۲
3-2-2-تقابل اصل تسلیط با نظریه قدرت عمومی ۸۳
3-2-2-1-نظریه خدمت عمومی ۸۴
3-2-3-تقابل اصل تسلیط با نظریه خدمت عمومی ۸۵
3-2-3-1-نظریه نفع عمومی ۸۶
3-2-4-تقابل اصل تسلیط با نظریه نفع عمومی ۸۸
3-2-4-1-تقابل اصل تسلیط با اصول فقهی ۸۸
3-2-5-مصلحت عمومی ۸۸
3-2-5-1-تقابل اصل تسلیط با مصلحت عمومی 89
3-2-6-ضرورت ۹۱
3-2-6-1-تقابل اصل تسلیط با ضرورت 92
3-2-7-لاضرر 93
3-2-7-1-تقابل اصل تسلیط با قاعده لاضرر 94
3-3-ماهیت تملکات شهرداری 95
3-3-1-نظریه عقد بودن یا قراردادی بودن توافقات 95
3-3-1-1-دیدگاه حقوق دانان ۹۶
3-3-1-2-تحلیل و مقایسه توافقات شهرداری با قرارداد خصوصی ۹۶
3-3-1-2-1-تامین توافقی 98
3-3-2-تفکیک بین شرایط عمومی مربوط به تملک و قواعد تملک از طریق توافق 100
3-3-2-1-قابل اقاله بودن تملک 101
3-3-2-2-استنباط از قانون 101
3-3-2-3-استنباط از عنوان لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی 1358101
3-3-2-4-استنباط از عبارت «بهاء» و «خسارت»102
3-3-2-5-استنباط از قید «انجام معامله» و پرداخت حقوق قبل از اجرای طرح 103
3-3-3-نظریه قاهرانه بودن تملکات 104
3-3-3-1-پیش فرض استفاده شهرداری از قدرت عمومی 106
3-3-3-2-تحدید اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها 106
3-3-3-3-استنباط از قانون109
3-3-3-3-1-ماده 1 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی 109
نتیجه گیری و پیشنهادها110
چکیده:
آنچه در این پایان نامه مورد تحلیل قرار گرفته بررسی اصل تسلیط در مقابله با تملکلات دولت و شهرداری‌ها می باشد. در این راستا نگارنده پس از بررسی مفاهیم کلی و تحلیل تملکات شهرداری در پرتو قانون موضوعه و همچنین با پرداختن به بحث مبانی موضوع، تعارض اصل تسلیط را در تقابل با نفع عمومی، خدمت عمومی و قدرت عمومی مورد بررسی قرار داده است. در حقوق اسلامی احترام و قداستی که اصل تسلیط دارد و در حقوق کشورهای غربی تحت عنوان مالکیت خصوصی مد نظر قرار گرفته، در مواردی تاب تحمل در مقابل قدرت عمومی نهادهایی نظیر دولت و شهرداری را ندارد. در این راستا موضوعی که جلوه گر شد، تحلیل تملکات بود که با بررسی مبانی آن به نظر می رسد این تملکات از ماهیت قهری و یک طرفه برخوردارند؛ در چند که قالب قرارداد بر آن انتخاب شود.
واژگان کلیدی:
اصل تسلیط، تملک، شهرداری، دولت، قدرت عمومی
فصل اول- کلیات تحقیق
1-1-بیان مسئله
به مرور زمان و با افزایش جمعیت، توسعه جامعه و رشد تکنولوژی و صنعت، حکومتها نیازشان به زمین جهت اجرای برنامه های عمومی، عمرانی، نظامی و … روز به روز شدیدتر می شد. این نیاز که نوعی عسر و حرج حکومت و جامعه بود با اصل تسلیط و لاضرر در خصوص حقوق مالکین در تعارض بود و از این رو می بایست مبنای قانونی برای آن مشخص می گردید. حکومتهای گذشته و شاهان قدیم قبل از دوره قانونگذاری با توجه به حد انصاف خود نسبت به رفع این نیاز و اجرای برنامه های خود در اراضی اشخاص اقدام می نمودند، و اگر در حکومتی انصاف زیادتر بود وجهی بابت ملک تصرفی پرداخت می گردید. عکس آن نیز صادق بوده كه گاه هیچ وجهی پرداخت نشود و تملک اراضی و اموال حق شاه دانسته شود و حاکم مالک کلیه اموال اشخاص محسوب گردد. پس از دوره قانونگذاری و احتیاج حکومتها به رفع حوائج به حق ملت خود و اجرای طرحهای اجرایی، قوانین متعددی در خصوص نحوه و چگونگی تملک اراضی اشخاص برای اجرای طرحهای عمومی، عمرانی و نظامی تصویب گردید. قانونگذار، دولت و شهرداریها را مکلف نموده تا در صورت نیاز به اراضی اشخاص حقوق خصوصی بدواً تشریفات خاصی را رعایت نمایند.
نهادهای مختلفی در نظام حقوقی ایران شایسته در تملک اراضی می‌باشند. یکی از مهم‌ترین این نهاد‌ها شهرداری است. شهرداری به‌عنوان یک مؤسسۀ عمومی غیردولتی، از اقتدارات وسیعی در تملک اراضی برخوردار است. وجود این اقتدارات و اختیارت که ریشه در نظریۀ قدرت عمومی و خدمت عمومی دارد که در حقوق فرانسه در سالیان پیش مبنای شکل‌گیری اعمال دولت را تشکیل می‌دادند. همچنین در فقه امامیه نیز می‌توان مبانی‌ای را برای تملکات شهرداری در نظر گرفت. این موضوع این بحث را مطرح می‌سازد که درخصوص تملک و مالکیت در ایران ریشۀ این اقتدار در کجاست؟
در پرتو نظریۀ قدرت عمومی می‌توان ریشۀ این اقتدار و حق بر تملک اراضی خصوصی مردم را در تفویض اقتدار و اختیاری دانست که حکومت اسلامی داراست. این نهاد اقتدارت و اختیارات خود را در نظریۀ ولایت فقیه از خدا و پیامبر گرفته است و به دستگاه‌ها و نهادهای بانی اقتدار تفویض می‌کند. همچنین قوانین و مقررات مختلفی در بحث شهرداری و نظام حقوقی حاکم بر تملکات این نهاد وجود دارد‌. از آن جمله می‌توان به لایحۀ قانونی مصوب 1358 در مورد تملک اراضی در طرح‌های عمرانی اشاره کرد. نگارنده با بررسی قانون مذکور و قوانین مشابه دیگر در امر تملکات، در مجموع درصدد پاسخ به این پرسش است که ریشۀ اعمال اقتدار شهرداری درخصوص تملک اموال خصوصی شهروندان در کجاست؟
در حال حاضر در تملکات قهری اراده انشایی مالک یا مالکین در تحقق عقد یا قرارداد همچون سابق دخالت آشکار و موثری نداردو منجر به بروز این بحث گردیده که ماهیت اصلی تملکات دولت و شهرداری عقد است؟ ایقاع است؟ و یا اینکه ماهیتی جدای از این دو دارد؟
برای بررسی این موضوع اولین نکاتی که به ذهن متبادر می شود بحث تخصیص و تحدید اصل تسلیط است که مطابق م ۳۰ ق.م امکان خدشه به این اصل جز به حکم قانون و صرفاً جهت رعایت مصالح عمومی و به تعبیری ضرورت دفع ضرر عمومی وجود ندارد. همچنین بررسی اصل لاضرر که برای حل این مشکل نیازمند بررسی ماهیت حقوقی تملکات عمومی و شهرداری هستیم. و با توجه به نتیجه این بحث که مالکیت حقوقی تملکات دولت و شهرداری را روشن می سازد بهتر می توان به ابهامات قانونی در ارتباط با تعارض حقوق اشخاص و یا توجیه اصل تسلیط و تملکات عمومی و شهرداری پاسخ داد.
1-2-ضرورت انجام پژوهش
امروزه با گسترش شهرنشینی و میل شهروندان به داشتن رفاه عمومی و کثرت جمعیت شهری، که نیازهای عمومی شهر را دو چندان می نماید، بیش از پیش تعارض میان منافع عمومی و منافع خصوصی شهروندان ایجاد گردیده است. چرا که اجرای پروژه های عظیم عمرانی برای ایجاد رفاه عمومی و رفع نیازهای شهری در موارد متعددی با مالکیت و سایر حقوق مالکانه افراد دراراضی و املاک شهری برخورد و تعارض دارد و تحقیقات و مطالعاتی که به صورت بنیادین و ریشه ای بتواند ماهیت تملکات و طرح های عمرانی و همچنین مبانی اختیارات شهرداری در خصوص اجرای طرح های عمرانی را معین سازد حائز اهمیت است زیرا با شناخت دقیق و علمی این دو موضوع حقوق و تکالیف و محدوده اختیارات شهرداری و همچنین شهروندان به طور دقیق معین شده و با شفاف شدن آن ها حقی از هیچ یک ضایع نخواهد شد و همچنین انجام مراحل تملکی و اجرای پروژه های عمرانی نیز برای شهرداری تسهیل خواهد گردید.
در این تحقیق نگارنده برآنست که برای رفع سردرگمی و بلاتکلیفی اشخاصی که املاکشان مورد تملک ارگانهای عمومی و دولتی قرار می گیرد، راجع به شناسایی یک چارچوب مشخص قانونی که دقیقاً حدود حقوق و تکالیف دو طرف را مشخص می کند، تلاش کند که با برداشتن گام اول که همان شناسایی ماهیت حقوقی این نوع تملکات است راه را برای پیدا کردن قانونی مشخص که از سوء استفاده ارگان های دولتی و ضرر اشخاص جلوگیری می کند باز کند. در این رابطه اختلاف نظر من باب اینکه تملکات شهرداری عقد است یا ایقاع و یا صرفاً توافقی است كه در خصوص ثمن وجود دارد. که در تحقیق پیش رو به این اختلاف نظرها خواهیم پرداخت.
1-3-سوالات و فرضیه های پژوهش
1-3-1- سوالات تحقیق
۱- حدود تصرفات دولت و شهرداری ها در اموال مردم چگونه است ؟
۲-ماهیت حقوقی تملک و تصرف اراضی اشخاص توسط دستگاههای اجرایی چیست؟
3-تعارض حقوق عمومی و خصوصی چگونه قابل حل است؟
1-3-2- فرضیه های تحقیق
۱- دولت و شهرداری ها برای اجرای برخی طرح های عمرانی خود می توانند بخشی از املاک و اراضی اشخاص حقیقی یا حقوقی را تملک و تصرف کنند.
۲- تملک و تصرف اراضی اشخاص توسط دولت و شهرداری ها می تواند ماهیتی جدای از عقد یا ایقاع داشته باشد.
۳- تملک دولت حکایت از غلبه مصلحت عمومی بر غلبه شخصی است.
1-4-روش پژوهش
روش پژوهش به صورت كتابخانه ای و استفاده از منابع موجود نوشته از جمله كتابها،مقالات،پایان نامه ها و… می باشد.همچنین در صورت نیاز از منابع معتبر رایانه ای نیز بهره خواهیم برد.نوع روش تحقیق به صورت استقرایی است.بدین صورت كه از مطالب و دسته بندی جزیی به نتیجه نهایی خواهیم رسید.
در این روش پس از پلان بندی کامل موضوع تحقیق و در واقع ارائه پلان پیشنهادی نمای کلی تحقیق را مشخص می سازیم.پس از آن با رجوع به منابع مختلف درصدد کامل سازی پلان مزبور خواهیم بود.جمع بندی مطالب یا از طریق طبقه بندی در فیش های فرم کتابخانه ای و یا با جمع آوری در فایل های کامپیوتری انجام خواهد شد.از آنجا که موضوع به مقوله های گوناگون علوم انسانی مربوط است و با حوزه های مختلف علوم انسانی سرو کار داریم حجم و دامنه منابع متنوع و متکثر خواهد بود.بنابراین باید برای یکسان سازی و ارتباط موضوعی مطالب با یکدیگر از تحلیل های شخصی نیز استفاده گردد.
1-5-اهداف پژوهش
تملک اراضی و املاک مردم و اشخاص حقوقی از سوی دولت و شهرداری ها تابع مقررات خاصی است که آشنایی با آنها ، چگونگی ملاحظات دستگاه های عمومی در برخورد با حقوق مالکانه افراد را مشخص می سازد . بررسی تاریخچه تملکات از سوی اینگونه دستگاه ها و بخصوص مخالفت شورای نگهبان در اوایل دهه 60 با قوانینی که اجازه تملکات بدون رضایت مالکان را به دولت می داد مبین تعارض دیدگاه سنت گرایان و مصلحت گرایان در این زمینه می باشد. که در نهایت با دخالت نهاد مصلحت نظام به تفوق دیدگاه مصلحت گرایان انجامید.
1-6-سوابق پژوهش
در خصوص تملکات دولت و شهرداری ها تا به امروز منابع زیادی به صورت کتاب ، پایان نامه دکتری و کارشناسی ارشد در داخل و خارج کشور به رشته تحریر در آمده است.تحقیقات انجام شده بیشتر در مورد کلیات تملکات دولت و شهرد اریها بوده است و به گونه ای که نگارنده مطلع است به ماهیت حقوقی و توجیه اصل تسلیط کمتر پرداخته شده است.لیکن در هر صورت برخی از منابع که به تحقیق و بررسی این موضوع به صورت کتاب،مقاله،پایان نامه دکتری و … پرداخته اند می توان به موارد زیر اشاره کرد:
1. بهرامی احمدی،حمید،سواستفاده از حق،چاپ اول،نشر حقوقدان،تهران،زمستان ١۳٧۷
2. بهشتیان، سید محسن، روش تملک و تامین حقوق مالکانه واقع در طرح های عمومی شهرداری، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی. ،چاپ اول،1388
3. رحمانی،محمد،مجموعه قوانین و مقررات مربوط به تملک اراضی توسط دولت و شهرداریها،تهران،خط سوم،۱۳٧٩
4. سالاری،مصطفی،تحصیل و تملک اراضی توسط دولت،تهران،دادگستر،١۳٩١
5. صالحی، حسین، الزامات قانونی دولت و شهرداری در تملک اراضی و املاک، ماهنامه شهرداری ها، شماره 64، شهریور 1383.
6. قربانی،فرج الله،مجموعه کامل قوانین و مقررات شهرداری-چاپ ششم-انتشارات فردوسی،تهران ١۳۷۷
7. کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،اموال و مالکیت،چاپ پنجم،نشر میزان،تهران بهار۱۳۸٠.
8. میرزایی، علیرضا، تملک اراضی توسط دولت و شهرداریها، تهران، انتشارات بهنامی،چاپ اول،1388
9. نوروزی، بهروز، نظام حقوقی تملک املاک در شهرداری ها، ماهنامه کانون، شماره 58، شهریور و مهر 1383.
10. نوروزی، کامبیز، بررسی قانون شهرداری، تهران، نشر سازمان شهرداریهای کشور. ،چاپ اول،1380
فصل دوم- مفاهیم و کلیات
2-1-انواع اراضی قابل تملک توسط شهرداری
2-1-1-اراضی دایر
همان گونه که در تعریف اراضی دایر آمده است زمین های دایر شهری در تقسیم بندی کلی همانا دایر کشاورزی بوده که مطابق ماده 3 آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری به زمین هایی که بهره برداری غالب از آنها زراعت باشد اطلاق می گردد. با تعریف فوق این مطلب در هر تشخیص مهم و اساسی به نظر می‌رسد که استفاده غالب زراعت و کشاورزی سبب دخول زمین به دایر مزروعی شناخته می شود و چنانچه زمینی دارای درختانی در حاشیه بوده و از آن بهره برداری کشاورزی می گردد که در تمیز بین باغ و زارعت می بایستی از ملاک ارائه شده و آن استفاده غالب کشاورزی استمداد طلبید. لیکن مواردی هستند که تشخیص صریح آن از اینکه دایر کشاورزی است یا خیر، ساده به نظر نمی رسد.در چنین مواردی چنانچه مانحن فیه دارای درختان غرس شده به تعداد یا سن و شرط مثمر یا غیر مثمر بودن و متراژ معین در قوانین مربوطه باشد بلاتردید می بایستی مورد را باغ تلقی نموده و در غیر این صورت از عرف به عنوان آخرین حربه استفاده می شود که مطابق نظر عرف در تعیین و تشخیص وصف پلاک اقدام نمود و اما اراضی دایر کشاورزی و دامپروری و دامپزشکی و هنرستان های کشاورزی که مورد تایید وزارت مسکن و شهرسازی باشد از شمول اراضی دایر موضوع قانون مستثنی می باشند و وزارت کشاورزی مکلف است فهرست ایستگاه های فوق را با ذکر میزان اراضی و نوع تاسیسات و محل وقوع و سایر مشخصات ظرف مدت 3 ماه جهت تایید وزارت مسکن و شهرسازی ارائه نماید.
2-1-2-اراضی بایر
ماده 4 قانون زمین شهری در تعریف اراضی بایر شهری بیان می دارد:
«اراضی بایر شهری زمین هایی است که سابقه عمران و احیاء داشته و به تدریج به حالت موات برگشته اعم از آنکه صاحب مشخصی داشته یا نداشته باشد.»
در این تعریف زمین های بایر و یا به عبارتی اراضی بیاض مشمول آن قسمت از زمین هایی است که مالک بعد از کشت و کار فرآوان یا احداث مستحدثات،ما نحن فیه را معطل گذاشته که سابقه عمران تدریجا از بین رفته و یا بقایایی از مستحدثات موجود نبوده و به صورت زمین ساده درآمده باشد.
همان گونه که در تعریف اراضی بایر آمده است زمین های ساده ای که توسط مالک پس از احیاء معطل افتاده و بی شباهت به اراضی موات نیست چرا که در حال حاضر این گونه اراضی مود استیفاء قرار نمی‌گیرد و عمده مطلبی که قابل ذکر است این است که منظور قانونگذار از اراضی بایر زمین هایی است که فاقد اعیانی، اعم از مستحدثات و اشجار و یا وجود اعیانی بدون تناسب که موثر در تغییر وصف زمین نیست؛ لذا چنانچه پلاکی دارای اعیانی متناسب نباشد زمین بایر تلقی گردیده و لیکن چگونگی وفق دادن تناسب به نظر نمی آید بستگی به عرف معمول دارد که این مهم با در نظر گرفتن مساحت زیربنا و مساحت کل زمین و فضای عمومی آن یا سطح زیرکشت و سایر تصرفات معلوم می شود.
2-2-تعریف مالکیت
2-2-1-مالکیت در لغت
در زبان فارسی با افزودن «یای مشدد» و «ت» یا همان «یت» به آخر برخی کلمات عربی مصدر جعلی ساخته می‌شود. مثل: تابع-تابعیت، مظلوم-مظلومیت. بنابراین «مالکیت» را باید مصدر جعلی از «مالک» دانست و این لفظ کلمه‌ای عربی است که در تعریف آن فرهنگ‌نویسان گفته‌اند:
«صاحب، خداوند، کسی که صاحب چیزی باشد و بتواند در آن تصرف کند…» (معین، ۱۳۷۸: ۴۹۸)
این لفظ حالت و چگونگی کسی را بیان می‌کند که صاحب چیزی است و می‌تواند در آن تصرف کند. به آن‌چه در قبضه و تصرف مالک قرار می‌گیرد «ملک» گفته می‌شود که در تعریف آن گفته‌اند:
«به کسر میم و سکون لام به معنای دارایی، مال و هر آن چیزی است که در تصرف و ترکیبی از طریق مشروع باشد.»(انصاری و طاهری، ۱۳۸۸: ۹) «ملکیت» مصدر جعلی از «ملک» است که حالت و چگونگی مالی را بیان می‌کند که موضوع رابطۀ مالکیت است. پس، از نظر فرهنگ‌نویسان فارسی «ملک» همچون «مالک» یک لغت عربی است و اسم است و تفاوت مالکیت و ملکیت به نوع نگاه ما برمی‌گردد؛ به این معنا که در رابطۀ اعتباری پدیدآمده بین شخص و مال اگر به شخص نظر کنیم رابطۀ مزبور را «مالکیت» می‌خوانیم و اگر به مال توجه کنیم آن را «ملکیت» می‌نامیم. اما مال با توجه به آن‌چه گفته شد در ملک شخصی مالک قرار می‌گیرد. با توجه به تعریف‌هایی که در بالا بدان اشاره شد از نظر لغت‌نویسان فارسی «مالک» شخصی است که مالی را در قبضه و تصرف خود دارد و به این مال پس از ایجاد رابطۀ مالکیت، «ملک» می‌گویند. (معین، ۱۳۷۸: ۱۷۳۹) در فرهنگ لغت عرب نیز همین نتیجه راجع به مال، ملک و مالک را می‌توان اخذ کرد. برای مثال خلیل‌ صاحب کتاب العین می‌گوید: «والملک ما ملکت الید من مال» (الفراهیدی، ۱۴۰۹: ۳۸۰)
2-2-2-تعریف اصطلاحی مالکیت
مالکیت یک نوع رابطه و علقه خاص است میان مالک و مملوک که مستلزم سلطنت مالک بر شیء است. این رابطۀ خاص را وقتی به لحاظ ارتباط با مالک در نظر بگیریم، از آن به «مالکیت» تعبیر می‌کنیم. (محقق داماد، ‌۱۳۷۹: ۱۰۸‌) هنگامی که به طرف دیگر رابطه یعنی شیء توجه کنیم، به‌عنوان مملوکیت خواهد بود و هنگامی که از خودِ علقه، سخن به میان آوریم، به «ملکیت» تعبیر می‌کنیم. «دربارۀ عناصر مالک، مملوک و ملکیت آن‌چه در این نوشتار اهمیت دارد، شناخت ماهیت رابطه و امور مربوط به مالک و مملوک است. همان طور که اشاره شد، یک رابطه و علقه خاص میان مالک و مملوک مالکیت تعبیر شده است؛ اگرچه دربارۀ ماهیت ملکیت، مباحث فراوانی وجود دارد و در این خصوص اختلاف‌های فراوانی وجود دارد.» (حکمت‌نیا، ‌۱۳۸۷: ۱۳۲)
قانون مدنی ایران تعریفی از نهاد مالکیت ارئه نکرده است و تنها یکی از علاقه‌های اشخاص نسبت به اموال به‌عنوان مالکیت در مادۀ 29 این قانون معرفی شده است. (انصاری و طاهری، ۱۳۸۸: ۱۶۵۸) حقوق‌دانان تعاریف مختلفی از مالکیت ارائه داده‌اند. در یک تعریف آمده است «حقی دائمی است که به موجب آن شخص می‌تواند حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.» (کاتوزیان، ۱۳۸۲: ۱۰۲) در تعریف دیگر از این نهاد آمده است: «مالکیت رابطه‌ای است بین شخص و شیء مادی تصورشده و قانون نیز آن را معتبر شناخته و به مالک، حقوقی می‌دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسی نتواند از او جلوگیری کند.» (امامی، ۱۳۸۰: ۴۲) با توجه به مطالب گفته‌شده به نظر می‌رسد مالکیت دارای عناصری به شرح ذیل باشد. عنصر اول در دنیای امروز آن است که مالکیت به حکم قانون و به‌صورت قهری انجام می‌گیرد. تملک می‌تواند دارای اشکال گوناگون و ناظر به اموال غیرمنقول باشد. تملک صرفاً به افراد و شخصیت‌های حقوق خصوصی محدود نمی‌شود و یکی از مهم‌ترین مباحث در این مورد تملک نهادهای عمومی می‌باشد.
2-2-3-اوصاف مالکیت
در حقوق اسلام، بر مبنای «قاعدۀ تسلیط» و با الهام از حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم»، مالک در هر نوع تصرف مادی و حقوقی در ملک خود، دارای حق و اختیار است. (محمدی، ۱۳۷۳: ۷۴) بنابراین همان‌گونه که از گذشته‌های دور شهرت داشته، مالکیت حقی جامع و دائمی و مطلق است و به موجب آن مالک می‌تواند در حدود قوانین و مقررات، در موضوع مالکیت خود، تصرفات مادی و معنوی انجام دهد. او می‌تواند شخصاً از عین ملک خود استفاده کند یا با واگذاری منافع آن، از ثمره و حاصل ملک خود، منتفع گردد یا ملک خود را منتقل کند یا آن را موضوع وصیت یا وقف قرار دهد یا آن را رها سازد یا حتی نابود نماید. این اصول پیش از آن در قانون اساسی مشروطۀ ایران و اینک نیز در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول متعدد مورد قبول قرار گرفته است. 1
2-2-3-1-جامع‌بودن
«به دشواری می‌توان از اطلاق حق مالکیت سخن گفت؛ بلکه واقع‌بینی ایجاب می‌کند که به جای اطلاق حق، از قید قانون در ماهیت آن یاد کرد و گفت: حقی است که به مالک اختیار انتفاع و تصرف را در حدود قانون می‌دهد.» (کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۱۰۴) دیگر حقوق‌دانان نیز با عبارت پردازی‌ها راجع به بحث مالکیت بر این امر نظر دارند که دیگر نمی‌توان از مالکیت به عنوان حقی مطلق و بدون قید و شرط سخم گفت. از این‌رو این‌گونه بیان شده است که:
«در این سخن که امروزه قیودی بر حدود تصرفات مالک وارد است، جای تردید نیست، ولی به لحاظ قانونگذاری نمی‌توان قید در حدود قانون را در بیان اختیار انتفاع و تصرف آورد؛ زیرا قانونگذار ابتدا قاعدۀ کلی را آورده است و سپس با عبارت «مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد به‌صورت استثنای متصل، حدود اختیارات مالک را مضیق می‌کند. وجود بیان عام و مطلق یک حکم، به لحاظ حقوقی دارای آثاری است که نمی‌توان از آن چشم‌پوشی کرد‌. یک اثر مهم این است که حدود اختیارات مالک عمومیت داشته، استثناء نیاز به دلیل دارد، لذا اگر کسی مدعی شود در ملک مالک بر اساس قانون دارای حقی است، باید آن را اثبات کند؛ حال آنکه اگر قید در حدود قانون را در ماهیت ذکر کنیم، مالک باید حدود اختیارات خود را به اثبات رساند و این امر بر خلاف نظم حاکم بر امور اجتماعی است.» (حکمت‌نیا، ۱۳۸۷: ۱۴۱) پس در مجموع می‌توان گفت سخن گفتن از اطلاق مالکیت امروزه امری است غیرواقعی و برخلاف واقعیات اجتماعی روز. با دخالت و تحدیدهایی که بر این مقوله وارد شده این قید در همه موارد مورد قبول نیست.
2-2-3-2-دائمی و باثبات‌بودن
دائمی‌بودن مالکیت به معنی آن است که مالک بدون مقید‌بودن به زمانی خاص، حق استفاده و بهره‌برداری از ملک خود را داشته باشد. (محقق داماد، ۱۳۷۹: ۱۰۸) به عبارت دیگر منظور از دائمی‌بودن مالکیت آن است که مالکیت محدود به زمان نمی‌باشد و حتی با فوت مالک یا انتقال ملک، مالکیت کماکان باقی است و منحصراً مالک تغییر کرده و ید ورثه یا منتقل‌الیه در واقع ادامۀ ید مالک قبلی است. صفات مذکور که در دوران فئودالیسم از اصول اساسی و مقدس آن جامعه بود با انقلاب صنعتی در قرن 19 و نیز انقلاب سوسیالیستی در قرن حاضر متزلزل شده است. (محقق داماد، ۱۳۷۹: ۱۰۸)
وصف دائمی‌بودن را حقوق‌دانان ما از نظام حقوقی فرانسه گرفته‌اند و این وصف در قانون مدنی ایران مورد تصریح قرار نگرفته است. شاید از همین روست که برخی از حقوق‌دانان آن را در شمار اوصاف مالکیت نیاورده و با اوصاف مطلق و انحصاری‌بودن برای مالکیت بسنده کرده‌اند. (محقق داماد، ۱۳۷۹: ۱۰۸) بااین‌حال برخی از حقوق‌دانان اسلامی وصف دائمی‌بودن را نیز در کنار دو وصف دیگر، در شمار آثار اصل تسلیط به شمار آورده‌اند. (محقق داماد، ۱۳۷۹: ۱۰۸) به نظر می‌رسد وصف دائمی‌بودن مالکیت بیشتر برای مشخص‌کردن ویژگی مالکیت در برابر حقوق ناشی از اجاره و حق انتفاع است که ناظر بر استحقاق استفاده از مال شخصی دیگر برای مدتی معیّن می‌باشد. (امامی، ۱۳۸۶: ۴۲)
به نظر می‌رسد در قانون مدنی نمی‌توان ماده‌ای را یافت که از این صفت سخن گفته باشد و یا لااقل بتوان از اطلاق، عموم یا مفهوم آن ماده چنین صفتی را برای ملکیت قائل شد. اما عموم حقوق‌دانان این صفت را برای مالکیت مسلم دانسته‌اند. گروهی این صفت را به مالکیت منافع نقض کرده‌اند که در مالکیت منافع گذشته از آنکه صفت دوام، وجود ندارد، (کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۱۰۲) باید موقت باشد و برخی با بیان اینکه چنین نظری از حقوق فرانسه است مدعی هستند در فقه از درستی توقیت ملکیت سخن رفته است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲: ۹۱)
دائمی‌بودن یکی از اوصاف مالکیت است که نتیجۀ پذیرش این وصف آن است که زوال‌ناپذیری حق مالکیت را به‌عنوان یک اصل قبول کنیم و تنها در مواردی که دلیل خاص قانونی وجود دارد از این اصل دست برداریم. درصورتی‌که وصف دایمی‌بودن مالکیت به اعتبار شخص مالک باشد هرگاه انتقال مالکیت به شخص دیگر از طریق یکی از اسباب مالکیت باشد می‌توان منتقل‌الیه را قائم‌مقام مالک اول دانست و حکم به دوام مالکیت کرد، اما درصورتی‌که دولت جهت مصالح عمومی املاک دیگران را تملک می‌کند چنین انتقالی حکم استثناء بر اسباب قانونی انتقال دارد و نمی‌توان پذیرفت که وجود مالک قبلی با وجود دولت استمرار می‌یابد. در صورت ازبین‌رفتن ملک نیز چون مالک بدون ملک در عالم اعتبار وجود خارجی ندارد باید وصف دائمی‌بودن را زایل‌شده دانست.
2-2-3-3-مطلق‌بودن
منظور از مطلق‌بودن حق مالکیت این است که مالک در حدود قانون و مقررات، مجاز به هر نوع استفاده از ملک خود می‌باشد. به عبارت دیگر اصل بر مشروعیت و جواز استفاده از ملک است؛ مگر آنچه را که قانون استثناء کند. (بهرامی، ۱۳۹۱: ۴۲) به واقع معنای این صفت آن است که تصرفات مالک نسبت به ملک خود علی‌الاصول مقید به هیچ قید و شرطی نیست و وی حق هرگونه تصرفی را نسبت به مایملک خود دارد و این حق در مقابل همۀ افراد جامعه نیز قابل استناد است. این صفت را می‌توان از مادۀ 30 قانون مدنی نیز استنباط کرد. این ماده مقرر می‌دارد:
«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه‌گونه تصرف و انتفاع دارد؛ مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.»
قانونگذار از عبارت همه‌گونه استفاده کرده است که بیانگر صفت کیفی است. با توجه به تأکید روزافزون بر مصالح اجتماعی، این صفت رفته‌رفته اهمیت خود را از دست می‌دهد و در قوانین جدید بسیاری از کشورها این صفت حذف شده است.
در مجموع از آیات و سنت این اصل مسلم را می‌توان استنباط نمود که مالکیت، نسبی و محدود می‌باشد؛ زیرا معنای مالکیت اختیار و قدرت تصرف است و قدرت و اختیار انسانی محدود است و انسان نمی‌تواند خود را مالک مطلق و متصرف تام‌الاختیار بداند.
البته باید نظر مخالف را نیز مطرح کرد. وفق این نظر برخی معتقدند که در اسلام مالکیت مطلق نیست و هیچ‌گاه سخن از اطلاق حق مالکیت نیست. اخلاق مذهبی ثروت را امانت خداوند نزد انسان می‌داند و به عنوان نمونه قاعدۀ لاضرر بر اصل تسلیط حکومت دارد. دلیل عمدۀ این عقیده محدودیت‌های حق مالکیت مانند لاضرر و حرمت اسراف و تبذیر و وجوب مصرف آن در راه‌های نیک و خیرات است. با توجه به محدودیت‌های مالکیت، مطلق‌بودن آن به لحاظ تخصیص اکثر از ظهور افتاده است و دیگر اطلاق سابق را ندارد و بر همین اساس گفته شده است که مالکیت حقی است دائمی که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین، تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد. (انصاری و طاهری، ۱۳۸۸: ۱۶۶۵)
بدیهی است قانون به جهات مختلفی بر اصل مطلق‌بودن مالکیت استثنائات زیادی وارد کرده؛ به‌طوری‌که با توجه به این استثنائات امروزه دیگر سخن‌گفتن از مطلق‌بودن مالکیت شاید منطبق با واقعیات اجتماعی نباشد؛ اما بااین‌حال هنوز هم می‌توان اصل را بر مطلق‌بودن مالکیت دانست، چراکه در صورت تردید در وجود قید و شرط برای نحوۀ خاصی از استفاده از مال توسط مالک با توجه به قانون مدنی اصل بر مطلق‌بودن و عدم قید و شرط است. (احمدزادۀ بزاز، ۱۳۷۹: ۱۳۰)
برای مثال می‌توان به اصل 44 قانون اساسی اشاره کرد که به شکلی آشکار، وصف مطلق‌بودن مالکیت را محدود نموده است و مقرر می‌دارد: «نظام اقتصادی ایران بر پایۀ سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح استوار است… مالکیت در این سه بخش تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدودۀ قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است. تفصیل ضوابط و قلمرو و شرایط هر سه بخش را قانون معین می‌کند.»
افزون بر این، مادۀ 132 قانون مدنی هم وصف مطلق‌بودن مالکیت را محدود می‌کند و مالک را از سوء‌استفاده از حقی که دارد باز می‌دارد. بر اساس این ماده «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.» مادۀ مزبور حاوی اصل منع سوء‌استفاده از حق و متضمن قاعدۀ لاضرر است که قاعدۀ تسلیط را محدود می‌سازد.
2-2-3-4-مانع بودن
مقصود از مانع‌بودن آن است که مالکیت حق انحصاری مالک می‌باشد و دیگران نمی‌توانند به آن حق، تعدی کنند؛ لذا مادۀ 31 قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.»
این صفت مقتضای جنبۀ منفی اصل تسلیط است؛ زیرا در صورتی مالک می‌تواند بر مالکیت خود سلطۀ کامل داشته باشد که دیگران نتوانند خدشه‌ای بر سلطۀ وی وارد آورند. گرچه این صفت به مالکیت اختصاصی ندارد و هر حقی منحصر به صاحب حق است و دیگران از تعدی به آن ممنوع‌اند، ولی آوردن این صفت برای مالکیت بدان جهت است که این صفت در مالکیت بیش از سایر حقوق بروز و تجلی دارد. (همان: ص۱۳۰)
قاعدۀ تسلیط راجع به وصف جامع‌بودن مالکیت نیز می‌باشد و به مالک حق می‌دهد که هر نوع تصرف مادی و حقوقی در ملک خود داشته باشد که از جمله تصرفات می‌توان به انتقال حقوق مالکانه از طریق انعقاد قرارداد اشاره کرد. درحالی‌که اصل آزادی قراردادها به شخص اجازه می‌دهد که هر نوع تصرف حقوقی نسبت به اموال، حقوق و حتی نفس خود از طریق قرارداد یا ایقاع داشته باشد. به بیان دیگر اصل آزادی قراردادها مربوط به دایرۀ آزادی شخصی در بیان ارادۀ انشایی نسبت به اموال، حقوق و نفس است و تصرفات مادی را شامل نمی‌شود؛ بنابراین از جهت محدودۀ تصرف رابطۀ آن با قاعدۀ تسلیط، عموم و خصوص مطلق است. از جهت منشأ رابطۀ بین این دو قاعدۀ تباین است؛ زیرا منشأ قاعدۀ تسلیط وصف جامعیت ملک است؛ درحالی‌که منشأ اصل آزادی قراردادها، اصل حاکمیت اراده است که ربطی به مالکیت ندارد.
2-2-4-انواع شاخه های راجع به مالکیت
مالکیت یکی از حقوق مربوط به شاخه خصوصی علم حقوق است. اما در مورد ماهیت این حق نیز چالش‌هایی ظهور می کند. مالکیت یک حق بشری است و در یک تقسیم بندی کلی این شاخه از علم حقوق یعنی حقوق بشر به حقوق عمومی نزدیک می شود. از سوی دیگر باید گفت این حق در شکل کلاسیک آن جنبه مطلق داشته است. چنانچه گفته شده است بر اساس قاعده تسلیط، اختیار کامل مالک در انتفاع و تصرف در اموال خود تأیید شده است. مالکیت در فقه و حقوق مدنی ما به معنی رابطۀ حقوقی بین انسان و مال است. به موجب این رابطه، مالک سلطه و اختیار مطلق و کامل بر مال خود دارد و این مالکیت مانع تصرف دیگران است. فقیهان و اصولیین در مورد ماهیت مالکیت بحث های مفصلی دارند، گذشته از مباحث مربوط به اعتباری یا انتراعی بودن مالکیت و تحلیل مفهوم آن، مطلبی که از نظر فقهی بسیار حائز اهمیت بوده، مبنای شرعی مالکیت است.
2-2-4-1-مالکیت از منظر حقوق خصوصی
اولین گام در استدلال و برهان‌آوردن برای مالکیت، این است که برهان‌هایی را که مؤید مالکیت به‌طورکلی هستند از برهان‌هایی که مؤید وجود نوع خاص نظام مالکیت‌اند، متمایز کنیم. در مجموع سه نوع نظام مالکیت وجود دارد: مالکیت اشتراکی، مالکیت جمعی و مالکیت خصوصی. (نک: حسینی، بی‌تا؛ حکمت‌نیا، ۱۳۸۷؛ گرجی، ۱۳۶۵) این سه نظام حقوقی بر تقسیم‌بندی حقوقی از مالکیت نیز اثر داشته‌اند. در نظام مالکیت اشتراکی قواعدی حاکم است که در نظر دارد منابع را در دسترس همه و تک‌تک اعضای جامعه قرار دهد؛ مثلاً همۀ افراد جامعه می‌توانند از یک قطعه زمینِ اشتراکی برای چرای دام یا تهیۀ غذا استفاده کنند. در چنین نظامی استفاده از پارک باید برای تفریح، ورزش و سرگرمی همۀ افراد جامعه آزاد باشد. هدف از محدودیت‌ها صرفاً به خاطر این است که دسترسی عادلانه همۀ افراد به منابع اشتراکی تضمین شود و استفادۀ هیچ فردی به نحوی موجب عدم دسترسی دیگران به این منابع نشود. مالکیت جمعی نگرشی متفاوت است: در نظام مالکیت جمعی، جامعه به‌مثابۀ کل، تعیین می‌کند که منابع مهم چگونه باید به کار گرفته شوند. این تصمیمات بر مبنای منفعت جامعه و از طریق مکانیزم اخذ تصمیم‌گیری جمعی مثل بحث‌های سران گروه‌ها و طوایف اتخاذ می‌شود.
نظام حقوقی در برخی از کشورها که از عقاید جمع‌گرایی فاصله گرفته‌اند به سوی مالکیت خصوصی حرکت کرده است. در نظام مالکیت خصوصی، قوانین مالکیت بر محور این ایده سامان‌دهی شده‌اند که تصمیم‌گیری دربارۀ منابع مختلف مورد بحث، در اختیار افراد حقیقی (یا خانواده‌ها یا شرکت‌ها) است. فردی که یک شیء مفروض، متعلق به اوست (مثلاً فردی که آن شیء را پیدا کرده یا آن را ساخته است) مسلط بر آن است: یعنی او خود صاحب‌اختیار است که با آن شیء چه کند. او در اعمال قدرتش نسبت به آن شیء، خود را نماینده یا مأمور جامعه نمی‌داند. او با ابتکار و اندیشۀ خود و بدون نیاز به توضیح به سایرین دربارۀ آن شیء تصمیم می‌گیرد یا اگر مایل باشد، مایملک خود را وارد یک شرکت تعاونی می‌کند و با دیگران وارد یک شرکت و همکاری می‌شود. او حتی ممکن است حق تصمیم‌گیری خود را به شخص دیگری واگذار کند که در این صورت او واجد همۀ حقوقی خواهد بود که مالک اصلی نسبت به آن شیء داشته است.
مالک به‌طورکلی حق دارد دربارۀ شیء آن گونه که می‌خواهد تصمیم بگیرد و چه دیگران از این تصمیم‌گیری متأثر شوند و چه نشوند، این حق محفوظ است. اگر مثلاً فردی به نام سارا صاحب یک کارخانۀ فولاد باشد، هرگونه که بخواهد می‌تواند دربارۀ آن کارخانه تصمیم‌گیری کند، می‌تواند دستور به ادامۀ کار آن کارخانه بدهد یا این که آن را تعطیل کند. حتی اگر تعطیلی آن کارخانه تأثیر بزرگی بر زندگی کارگران و عمران جامعه بگذارد. هرچند مالکیت خصوصی یک برنامه تصمیم‌گیری فردی است، اما درعین‌حال یک نوع نظام قوانین اجتماعی است. لازم نیست مالک برای دفاع از حق خود در تصمیم‌گیری‌های دل‌بخواه درباره شیئی که متعلق به اوست، بر قدرت خود اعتماد کند. اگر کارگران سارا، کارخانۀ فولاد او را اشغال کنند و علی‌رغم خواستۀ او به کار ادامه دهند، او می‌تواند با پلیس تماس بگیرد و از پلیس بخواهد کارگران را اخراج کند. بنابراین او مجبور نیست خودش در مقابل کارگران به زور متوسل شود یا بابت این کار پولی به پلیس بدهد. بنابراین مالکیت خصوصی دائماً نیازمند تبیین عمومی است؛ زیرا اولاً : مالکیت خصوصی، افراد را قادر می‌سازد دربارۀ استفاده از منابع کمیاب به نحوی تصمیم‌گیری کنند که ضرورتاً تأثیری بر نیاز دیگران یا تولید کالاهای عام‌المنفعه نداشته باشد و ثانیاً : مالکیت خصوصی، جبر اجتماعی را با هزینۀ جامعه برای حمایت از حق تصمیم‌گیری افراد نسبت به اموال خود به کار می‌گیرد.
2-2-4-2-مالکیت از منظر حقوق عمومی
مالکیت از منظر حقوق عمومی با ذات تمامیت خواه و اقتدارگرای این حقوق گره خورده است؛ زیرا مفهوم حقوق عمومی با حاکمیت دولت ملازمه دارد و نمی‌توان قواعد آن را جدای از اقتدار عمومی دولت تصور نمود. علت جدایی قواعد حقوق عمومی از حقوق خصوصی این است که دولت و مردم در شرایط برابر قرار ندارند. هدف مردم از فعالیت‌هایی که می‌کنند سودجویی و حفظ منافع خودشان است؛ درحالی‌که هدف از فعالیت‌های دولت، حمایت از حقوق عمومی و اجرای حاکمیت است. (شمعی، ۱۳۸۸: ۷۲) از این منظر درصورتی‌که بین منافع دولت و در واقع در بحث متنازع‌فیه با منافع اشخاص حقوق خصوصی تعارضی وجود داشته باشد در این شرایط دولت می‌تواند دست به استفاده و اعمال امتیازات حاکمیتی خود بزند. در شدیدترین شکل آن، زمانی که میان نیازهای عمومی و منافع اشخاص تعارض حاصل می‌شود، سلب مالکیت معنا پیدا می‌کند. مفهوم سلب مالکیت به سبب منافع عمومی این است که دولت، شهرداری‌ها و همچنین مؤسسات عمومی که هدفشان رفع نیازهای عمومی است بتوانند اموال غیرمنقول، نظیر زمین اشخاص را در قبال پرداخت بهای عادلانه به نفع نیازمندی‌های عمومی از قبیل توسعه و ایجاد معابر اختصاص دهند. (لعبی‌سراب، ۱۳۸۰: ۷)
2-2-4-2-1-تفکیک مالکیت عمومی از مالکیت خصوصی
اندیشه مالکیت جمعی، ریشه در مبانی فکری اصالت اجتماع دارد، هر اندازه که برای توده و جامعه بیشتر اصالت قائل باشیم و هر اندازه که اصالت فرد را نا دیده بینگاریم، دامنه مالکیت عمومی گسترده تر خواهد شد. اصالت توده و اصالت فرد در اندیشه های فلسفی به دوران افلاطون و ارسطو باز می گردد.2 (نک: فروغی، ۱۳۷۹: ۴۸)
در بادی امر، به نظر می رسد که منظور از مالکیت عمومی اموالی است که آزادانه ورایگان مورد استفاده عموم است و هر کس می تواند، آزادانه و بدون هیچ مانعی، به آنجا داخل و از استفاده معینه آن بهره برداری کند، مانند جاده ها، خیابان ها، پیاده رو ها، پارک ها، رودخانه ها، دریاها، مدرسه ها، کتابخانه ها ولی با این وجود برخی دیگر از اموال عمومی، در قبال مبلغی پول قابل استفاده اند مانند برخی شاه راه ها، موزه ها، پارک های مخصوص و اماکن تاریخی. دسته سوم از اموال عمومی برای اشخاص مجاز معینی قابل استفاده است مانند، موسسات تحقیقاتی، دانشگاه ها، پادگان های نظامی و امثال آن.
با تعریفی که از دولت ارائه خواهیم کرد، مشخص می شود که منظور از مالکیت دولتی، مالکیت خصوصی دولت بر اموال منقول و غیر منقول است که برابر قوانین و مقررات، دولت حق فروش، اجاره، واگذاری با حفظ مالکیت و تغییر دستگاه بهره بردار آن اموال را دارد. این نوع حق مالکیت دولت بر اموال خود از نظر علقه مالکیت، مانند مالکیت اشخاص خصوصی است. لیکن بحث مالکیت عمومی اموال فوق کاملا متفاوت است. اینجا مالکیت کشور و دولت به معنای اعم کلمه است. مقصود قانونگذار مالکیت وزارت خانه ها و موسسات دولتی مربوط نیست، بلکه مقصود از دولت، به معنای کشور و ملت است. بر اساس تئوری مالکیت همگانی اموال عمومی متعلق حق کلیه مردم است و دولت به معنای خاص (قوه مجریه) وظیفه حفظ نگهداری و مدریت آن ها را بر اساس قوانین موضوعه دارد. این ضابطه در خصوص بسیاری از اموال عمومی صادق است ولی ضابطه عام و کلی نیست، زیرا بسیاری از اموال عمومی، ملک دولت و حتی ملک شهرداری ها بوده و لی از نظر ضوابط استفاده عمومی و خدمات عمومی متعلق حق عموم مردم است. مثلاً پارک ها و خیابان ها در تصرف و مالکیت اداری شهرداری است و در عین حال به لحاظ استفاده عموم، طبق قانون شهرداری ها، اموال عمومی محسوب می شوند.
در مجموعه قوانین موضوعه ونظام حقوقی، به علت عدم تمیز اموال عمومی از دولتی و عدم تبیین ماهیت و اوصاف و رژیم حقوقی این اموال دچار رویه های متناقض و افراط و تفریط های قانون گذاری و اجرائی و قضایی هستیم، مضافاً اینکه با مفاهیم و واژگان حقوقی زیادی مانند اموال عمومی، اموال دولتی، مباحات، منابع طبیعی، انفال، نفایس ملی، ثروت های ملی، مشترکات عمومی، موقوفات، بنگاه های خیریه و تاسیسات عام المنفعه و امثال آن مواجه هستیم که ملاک های تشخیص آن ها در قوانین مختلف در بوته اجمال و ابهام قرار دارند. آیا می توان همه اموال عمومی را تحت نظام حقوقی واحدی در آورد؟ کدام یک از این اموال عمومی و کدام خارج از مفهوم اموال عمومی هستند؟ فرق اموال و مباحات عمومی چیست؟ وظیفه دولت در قبال هر کدام از آنها چگونه است؟ آیا اموال عمومی ملک دولت به معنای عام است؟ و در صورت مثبت آیا نمایندگان ملت (مجلس) به نمایندگی از دولت به معنای عام می تاوند از طریق قانونگذاری مالکیت ملی را اعمال کنند؟ برای یافتن پاسخ درست، ناگزیر از بررسی مبانی حقوقی، فقهی و مطالعه حقوق تطبیقی هستیم. در این گفتار از باب مفهوم شناسی تعریف قانونی و حقوقی و نحوه تقسیم بندی هر کدام را بررسی می کنیم.
2-2-4-2-2-ماهیت عمومی در حقوق فرانسه
از نظر حقوقی،‌اصول حاکم بر اموال عمومی، تابع نظام حقوق اداری اموال و نیز قانون مدنی است. حقوق اداری اموال، شامل قواعد حاکم بر اموال منقول و غیر منقول عمومی و دولتی است. در نوشته های حقوق اداری ما، آثاری از این بحث به چشم نمی خورد، ولی نویسندگان حقوق اداری فرانسه در نوشته های خود، فصلی را به نام تموال عمومی اختصاص داده اند.Domaine publique از نظر ترجمه و برگردان فارسی تا حدودی مشکل است. Domaine به معنای دامنه، استقاق لاتینی dominium به حاکمیت و مستغلات دولت و به معنای ملک و خالصه دولتی گفته می شود و بر اموال منقول و غیر منقول عمومی و دولتی به طور عام اطلاق می شود. Domaine prive به معنای اموال خصوصی تحت مالکیت دولت است



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید